Diritto di accesso ed automazione: profili giuridici e prospettive

1. Le recenti riforme volte ad una progressiva informatizzazione dell’attività amministrativa potrebbero rappresentare un importante momento di evoluzione del rapporto fra cittadino e pubblica amministrazione, nel senso di una decisa valorizzazione ed effettività degli istituti posti dalla legge n. 241 del 1990. Nella vigenza del testo originario di questa normativa, le potenzialità del diritto d’accesso sono rimaste in parte inespresse, da un lato per la non perspicuità della disciplina, che, in particolare, non chiariva quale fosse la situazione giuridica soggettiva del legittimato all’accesso, né, specularmente, in quale posizione, se di potere o di obbligo, si trovasse l’amministrazione a fronte della relativa domanda. Questo, d’altro canto, ha favorito la sopravvivenza, nella sua organizzazione e nella sua attività, di una certa autoritatività, ed un atteggiamento complessivamente restio ad un’apertura verso l’esterno, in contrasto con la volontà legislativa espressa nella legge n. 241 del 1990. L’ambiguità della disciplina ha suscitato dibattiti dottrinali e giurisprudenziali in ordine ad aspetti fondamentali dell’istituto in esame, che, protrattisi per un quindicennio, non sono mai giunti ad un punto fermo. Mancando certezze sui caratteri essenziali dell’accesso e sulla corrispondente azione amministrativa, era praticamente impossibile l’automazione del suo esercizio, e quindi il ricorso agli strumenti informatici e telematici per l’esplicazione di esso. Presupposto essenziale di questo processo è infatti la normalizzazione della relativa disciplina, consistente nella sua riduzione in algoritmi, elemento indefettibile della programmazione informatica. Si tratta di una serie finita di passaggi logici, legati da un nesso di consequenzialità, che consente al computer di risolvere un problema dato: l’algoritmo si configura come una regola di carattere generale e astratto, ripetibile, e quindi applicabile, a tutti i problemi che presentino le medesime caratteristiche. E’ del tutto evidente, allora, che può essere normalizzata solo una disciplina contenente enunciati univoci e chiari, non potendo l’ambiguità essere punto di partenza di un processo volto all’elaborazione di regole generali ed astratte. La novella introdotta dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, solo in apparenza apre nuove prospettive per l’effettività del diritto d’accesso, poiché lo spirito della disciplina da essa posta continua ad essere, al pari dell’originario dettato, estremamente ambiguo. Certamente il nuovo testo contempla disposizioni che esprimono un deciso favor nei confronti dell’istituto: tali sono, ad esempio, l’art. 22, primo comma, lett. d) ed e) (da leggere, quest’ultima, in combinato disposto con l’art. 23), che, rispettivamente, ulteriormente ampliano, rispetto al passato, il concetto di documento amministrativo accessibile e di soggetto passivo della richiesta d’ostensione. Del medesimo segno è il secondo comma dello stesso art. 22, che fissa una definizione dell’accesso tale da poterne desumere la sua natura di diritto civile o sociale. Condivisibile è poi il tentativo di rafforzare la posizione e le competenze della Commissione per l’accesso, come organo di reale tutela dell’effettività dell’accesso, sebbene diverse ombre restino su questo soggetto, in ordine tanto alla sua formazione e collocazione, quanto alla efficacia della sua azione. Quanto alla tutela giurisdizionale, la novità apportata dalla legge 14 maggio 2005, n. 80, che espressamente definisce come esclusiva la giurisdizione del giudice amministrativo su questa materia, solo apparentemente sostiene la natura di diritto soggettivo dell’accesso, ben potendo invece siffatta qualificazione svelare l’incapacità, se non addirittura la mancanza di volontà, dello stesso legislatore di individuare e definire la natura della situazione giuridica soggettiva che da esso scaturisce. Questo aspetto introduce agli elementi della legge limitativi dell’operatività dell’istituto. Si tratta, in primo luogo, dei requisiti di legittimazione, di cui all’art. 22, primo comma, lett. a): il legislatore ha scelto di mantenere il modello di accesso accolto nel testo originario, divergente da quello delineato nel Progetto Nigro e fatto proprio dalle normative sugli enti locali ed in materia ambientale, ma ha sensibilmente modificato la descrizione dei requisiti di legittimazione, che da generica è diventata molto specifica e circostanziata. Certamente in tal modo l’amministrazione non deve più verificare, ma solo accertare la sussistenza di tali requisiti: la sua discrezionalità viene, cioè, fortemente limitata, fino a diventare mera attività interpretativa; tuttavia, la conseguenza di questa puntuale descrizione è la restrizione dell’ambito di operatività dell’accesso, in punto di legittimazione attiva. La previsione che ha maggiori capacità di inficiare l’effettività dell’istituto, fino al punto di vanificarla, è però quella di cui al medesimo art. 22, primo comma, lett. c), ove si introduce la figura dei controinteressati, intesi come portatori del diritto alla riservatezza, i quali, come anche meglio chiarito dal d.P.R. n. 184/2006, devono essere coinvolti nel procedimento d’accesso come partecipanti necessari ex artt. 7 ss., l. n. 241. E’ vero che l’art. 24, settimo comma, pone una disciplina piuttosto chiara in ordine ai rapporti fra accesso e riservatezza, descrivendo le ipotesi di prevalenza del primo sulla seconda, che si risolve nel principio della soccombenza della riservatezza tutte le volte in cui alla domanda d’ostensione sia sottesa l’esigenza di curare o difendere gli interessi giuridici dell’istante. La norma in questione pare rimettere all’amministrazione un’attività meramente interpretativa, e l’assetto in essa descritto è pienamente fatto salvo dall’art. 59, d.lgs. n. 196/2003. Peraltro, non è da sottovalutare l’interpretazione spesso pretestuosa che le amministrazioni danno a quest’ultima disciplina, con l’evidente intento, ormai realizzato, di trasformare la privacy in uno strumento per una rinnovata quanto surrettizia segretezza del loro agire. Non si può dunque dire che la disciplina posta dalla novella della l. n. 241 in materia di accesso sia quella di un diritto soggettivo, nonostante parte di essa lo qualifichi come tale. Tutto ciò ha importanti implicazioni anche nella prospettiva dell’informatizzazione: gli elementi della normativa che si qualificano per una maggiore chiarezza ed univocità rendono più realistico pensare ad un esercizio automatizzato del diritto d’accesso; permangono tuttavia aspetti a carattere fortemente indeterminato, che non si prestano ad una normalizzazione della relativa disciplina. 2. L’effettivo esercizio dell’accesso mediante gli strumenti informatici e telematici potrebbe contribuire alla trasparenza dell’azione amministrativa, e, di conseguenza ad una più produttiva partecipazione del privato al suo svolgimento, per via della conoscenza delle informazioni in possesso dell’amministrazione. Si giungerebbe, così, finalmente, ad una maggiore imparzialità della funzione e della decisione, grazie ad una istruttoria il più possibile completa in virtù degli elementi conoscitivi apportati dai partecipanti, sotto forma tanto di fatti quanto di interessi. Queste le implicazioni, indubbiamente positive, del processo di informatizzazione, che, peraltro, ben possono realizzarsi a prescindere da essa, nell’ambito di un’amministrazione che, pur operando con gli strumenti tradizionali, sia dotata di un’organizzazione adeguata ai rapporti con l’esterno. Non si può tuttavia non tener conto degli aspetti problematici, che immediatamente si profilano anche ad un approccio superficiale alla questione. Prende anzitutto rilievo, infatti, la considerazione che l’automazione, anche non necessariamente in campo amministrativo, determina, di per sè, una perdita di creatività dell’attività, essendone presupposto essenziale la costante identità degli elementi e dei passaggi dei procedimenti. Per questa ragione – e siamo al secondo aspetto problematico – l’automazione può essere concepita solo con riguardo ad attività per loro natura ripetitive. La macchina, cui è rimesso il lavoro automatizzato, può sostituirsi all’uomo solo per lo svolgimento di compiti di questo tipo, poco, o meglio, per niente creativi, mentre è del tutto improponibile l’idea di un computer che ponga in essere un’attività decisionale, implicante un margine più o meno ampio di valutazione. E’ evidente che questa appena abbozzata distinzione fra attività informatizzabili e attività che non lo sono coincide, nel campo dell’agire amministrativo, con la tradizionale bipartizione fra attività discrezionale e attività vincolata. Ciò conduce ad un ulteriore aspetto problematico dell’indagine sull’automatizzabilità dell’accesso ai documenti, ovvero l’individuazione della natura dell’attività che l’amministrazione svolge a fronte di una richiesta di accesso: l’accertamento, in altri termini, della natura discrezionale o vincolata di essa. E’ questo, in effetti, il punto centrale della questione, in quanto, come accennato, l’informatizzabilità è da escludere nell’ipotesi in cui l’amministrazione abbia un potere di valutazione, essendo invece configurabile laddove essa debba limitarsi ad eseguire quanto la legge le prescrive. Allo stato, sulla base della disciplina vigente, l’informatizzabilità del procedimento d’accesso è limitata solo ad alcune fasi di esso: la presentazione dell’istanza, la manifestazione della decisione dell’amministrazione, e, nel caso di accoglimento, l’esercizio concreto dell’accesso. A tale ultimo proposito, in particolare, l’attività amministrativa e del cittadino potrebbe semplificarsi fino al punto di sparire: se l’amministrazione dispone di un archivio informatizzato, infatti, non dovrebbe più attendere, o dovrebbe farlo con minimo dispendio di tempo ed energie, alla ricerca e alla messa a disposizione dei documenti agli accedenti, mentre questi ultimi potrebbero esercitare da casa il loro diritto, o mediante l’accesso al suddetto archivio, naturalmente limitato ai soli documenti richiesti, o grazie alla posta elettronica, mediante la quale l’amministrazione potrebbe metterli a disposizione. Restano invece soggette al procedimento tradizionale tutte le fasi caratterizzate dalla necessità di valutazioni ed accertamenti amministrativi: si tratta, com’è evidente, dei momenti relativi alla verifica della sussistenza dei requisiti di legittimazione e dell’assenza di cause di limitazione od esclusione dell’accesso, fra cui spicca l’ipotesi in cui ricorra l’interesse alla riservatezza di terzi. In prospettiva, anche nella vigenza dell’attuale disciplina, il procedimento d’accesso potrebbe essere ulteriormente informatizzato e semplificato se, accedendo all’idea dell’autolimitazione della discrezionalità, l’amministrazione individuasse, con propri regolamenti, i documenti in suo possesso che, per caratteristiche e contenuto, sono immediatamente ed illimitatamente consultabili: messi così a disposizione in rete, per essi l’istanza d’accesso non sarebbe più necessaria, realizzandosi un assetto identico a quello contemplato nell’art. 26, l. n. 241. Siffatto sistema implicherebbe anche un notevole ridimensionamento del requisito della legittimazione, ma, evidentemente, per realizzare a pieno le sue potenzialità, presuppone la configurazione dell’accesso secondo il modello delineato nel Progetto Nigro. L’amministrazione, d’altra parte, non perderebbe certamente il controllo delle sue informazioni, stante la necessità della previa selezione dei documenti da rendere pubblici. 3. Lo studio parte dall’analisi della disciplina dell’accesso e delle problematiche da essa poste, per poi indagare sulla matrice costituzionale di questo istituto, e, quindi, sulla questione della sua natura: questi aspetti appaiono infatti essenziali per verificare se e in che modo è possibile l’automazione della relativa attività. Dopo aver esaminato il fenomeno dell’automazione e i suoi aspetti caratteristici, indaga sull’utilità di esso nello svolgimento dell’attività amministrativa, e, in particolare, di quella connessa all’esercizio del diritto d’accesso. A tal fine sono stati esaminati il d.P.R. n. 445 del 2000 e il d.lgs. n. 82 del 2005, che, nell’ottica della semplificazione e dell’apertura dell’amministrazione verso l’esterno, incoraggiano il ricorso agli strumenti informatici e telematici e consentono di delineare un diritto d’accesso informatico.