I contratti atipici pubblici: un possibile esito della determinazione discrezionale dell'amministrazione

Il lavoro è volto ad indagare la collocazione dei contratti atipici nell’ambito dell’azione amministrativa. Partendo dal necessario presupposto che essa è sempre volta alla cura dell’interesse pubblico, viene in primo luogo ricordato come la dottrina amministrativistica consideri ormai del tutto pacifico che l’amministrazione sia dotata di capacità di diritto privato: lo scopo istituzionale dei soggetti pubblici ben può dunque essere realizzato mediante gli strumenti consensuali, e, più specificamente, contrattuali. Poiché, però, com’è altrettanto pacifico in dottrina, l’amministrazione è priva di autonomia contrattuale, proprio in ragione del vincolo di funzionalizzazione che le impone il perseguimento dell’interesse pubblico, si osserva come la scelta di contrarre e, successivamente, la scelta del tipo di contratto da stipulare, se tipico o atipico, vada inquadrata necessariamente nell’ambito del processo di formazione della volontà dell’amministrazione, che è sempre un procedimento amministrativo, nel caso di specie discrezionale. Il contratto atipico è dunque esito della classica valutazione discrezionale, che presuppone la valutazione degli interessi, pubblici e privati, coinvolti nel problema procedimentale, al fine di individuare la soluzione più idonea a risolverlo. In pratica, dunque, il contratto può essere la soluzione più adatta, o l’unica, per il soddisfacimento dell’interesse pubblico, ma potrebbe non esservi alcun contratto tipico in grado di garantire tale risultato. L’amministrazione può allora determinarsi per un contratto atipico e, sempre nell’ambito della sua discrezionalità, determinarne altresì il contenuto essenziale, in ragione delle esigenze concrete. Lo studio prosegue con l’indagine sull’effettiva ricorrenza, nell’agire amministrativo, di questa fattispecie: a tal fine, è stata esaminata la disciplina dei contratti pubblici, in materia di appalti e concessioni, di pubblico impiego e di beni pubblici, tenendo altresì conto degli orientamenti dei giudici amministrativi e della magistratura contabile.